一、引发争议的一条规定 2010年12月29日，为了规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，最高人民法院下发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。在该《意见》中有一条明确规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。” 单看这条规定尚且还好，但如果援引2010年初最高人民法院所颁布的《关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》，那么问题就有些“恶化”了。因为根据该《意见》，“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。” 这似乎就涉嫌了鼓励“大义灭亲”，因而引起社会的广泛争议。有评论者认为，这条规定是“司法与伦理的双重错误”，原因在于：不仅传统中国已有“亲亲相隐”做法，而且当今很多法治发达国家的法律中也有类似于“容隐”、允许亲属拒绝作证的制度规定。与此同时，法律应当符合家庭伦理与亲情。如果法律在制度层面上鼓励“灭亲”，这或许是种“大义”，但却会对家庭、社会乃至整个国家造成不利影响。因此，司法不应该挑战基本的家庭情感环境和社会关系。[1]也有人认为，这一规定“灭的是罪行而非亲情”。因为，“鼓励‘大义灭亲’实际上是鼓励并动员全社会来共同预防和减少犯罪，是对执法机关的必要补充，更能节约大量执法资源。与此同时，鼓励‘大义灭亲’也使被告人得到从轻处罚多了一个渠道、多了一种可能如果亲友不‘大义灭亲’，犯罪嫌疑人或可能被判处重刑；反之，则可能得到轻判。因此，最高法肯定和鼓励‘大义灭亲’，要‘灭’的不是亲情，而是犯罪行为。“[2] 客观地讲，这其中有某些曲解或误读法条的成分。比如有评论认为，这种情况下，“由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，因此不宜认定为自动投案。但是法律对这种‘大义灭亲’的行为应予以充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”[3]尽管用“大义灭亲”来概括这一法条及其所可能引发的社会实践有把事情简单化、绝对化和情绪化之嫌，但可以肯定的是，不仅法律与亲情、伦理、道德之间关系的复杂性会增加有关这一争议的影响力，而且当下中国家庭问题的敏感性与家庭秩序的重要性也会吸引并强化人们对于这一争议的关注度。 在法制现代化的进程中，不仅“家庭始终是传统与现代性之间斗争的场所”，[4](P147)而且现代性还“以前所未有的方式把我们抛离了所有类型的社会秩序的轨道，这种断裂正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域。”[5](P3-4)这样，当传统与现代之间的张力撕扯着家庭时，如何处理家庭伦理、亲情与道德，就成了中国法律实践的难题。特别是在社会急剧转型的当下中国，不仅传统的家庭秩序所赖以为存的家庭结构和家庭关系已经被打破，而且传统家庭伦理与道德的基础--人们的价值观念与生活方式也发生了巨大的变化，因而有关家庭法实践问题的复杂性和重要性就越发地凸显了出来。那么，当下中国的法律实践又该如何处理中国的“家庭”问题呢? 这一问题其实又可拆分为以下的追问：当下中国的法律实践依循怎样的逻辑来处理家庭问题的?这一逻辑是否能够确保中国家庭的健康发展以及有助于中国法律和社会的良性运作?如果不能，我们应当以一种怎样的家庭法哲学，来指导中国法律的未来实践?又应当以一种怎样的家庭观，来支持中国社会的健康稳定与良性发展? 需要说明的是，本文中的“家庭”并不特指某种家庭模式，也不意指某种家庭关系，更多是在一般意义使用：它不只是亲情、伦理或者道德，也不只是婚姻、情感或者孝道，而是一个整体；一个在情感与婚姻关系基础上所形成的人际结构、生活关系和亲属秩序，以及在此基础之上有机地融合了亲情、伦理与道德为一体的“家庭”。这样的“家庭”，是“family”而不是“house”；[6](P156)是一个复合体，而不只是传统的或者一味是现代的。这样的“家庭问题”，同样既不只是一个亲情、伦理、道德或者婚姻的问题，也不仅是家庭结构、代际关系与亲属秩序的问题，而是一个综合性的、整体性的问题。因而，这种对于“家庭”概念的模糊化使用，其实不仅意味着家庭问题是“牵一发而动全身”的，不能“管中窥豹”；而且也意味着当下中国的法律实践在面对“家庭”问题时必须要整体性的来考虑，不能“头痛医头脚痛医脚”。 二、家庭法实践的逻辑 近年来，围绕着“家庭法”这一宽泛的领域，转型中国的法律确实出台了不少的措施与规定，各地法院在实践中也采取了一系列形式各样的做法。 2010年9月，河北省高院通过的《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》，规定了：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”[7]这一体现“河北特色”的规定同样被社会看成是法院在鼓励被告亲属“大义灭亲”，因而也就和最高法院的规定一样，引发了一系列的社会争议。 2002年初，广州一位杨姓老人将子女诉至法院，要求子女给予精神慰藉，并要求子女每年分11个星期给他打扫卫生、煮饭、洗衣服，同时要求每月打电话或当面与他谈心。但该诉讼请求均被法院驳回，理由是“精神赡养”属于家庭伦理与道德调整的范畴，法律不应当干涉。[8] 2007年，江苏海安县法院在审理一起赡养纠纷时，不仅受理了“精神赡养”，而且法官还在判决书中写道：“赡养父母不能仅被理解为经济上的供养，还包括精神上的慰藉。本案原告(母亲)提出要求被告(儿子)定期探视符合人伦，亦于法有据，……对此，法院视情酌定，判定被告每周不少于两次探望，每次陪护时间不少于1小时。”[9]天津和平区法院在处理类似的纠纷时，则不仅明确将“精神赡养”纳入审理范畴，把子女轮流看望老人的责任写进了裁判文书，而且还辅之以一定的经济“惩罚”手段来保证老人得到必要的精神慰藉。[10] 北京丰台法院在审理一起家庭纠纷时，就将“亲爱我，孝何难?亲憎我，孝方贤”这段出自《弟子规》里的伦理警句写入判决书中，作为法官寄语的一部分。[11]与此同时，北京东城区法院在(2010)东民初字第00948号民事判决书中，该法院直接以《孝经》来释法说理。[12]北京市第一中级人民法院在审理李某杀害父母、妹妹、妻子和孩子一案时，法院在法庭论辩中认为李某所采取的手段已远远超过一般社会常识所认可的处理家庭矛盾的方式，特别是考虑到被李某杀死的被害人是包括其父母、妹妹、妻子及尚未成年的幼子在内的六名至亲，其行为已严重破坏了人伦纲常，突破了社会道德底线，因此上述情节不足以成为对被告人李某从轻处罚的根据。[13] 很显然，这种通过司法的方式将子女“常回家看看”的“孝道”纳入法律调整之中，究竟是将伦理和道德的义务上升为法律责任，还是通过法律实践来倡导家庭伦理、促进亲情，进而防止家庭伦理与道德底线的一再下滑?同样引起了社会的广泛讨论。[14](P122-123)并且这种讨论一直持续到最近关于“老年人权益保障法修正草案”中所单列出来的、“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”条款的有关争论中。 当然，我们确实无法穷尽当下中国法律实践在处理家庭问题上的所有做法；然而，仅从上述这些法律实践以及围绕着这些实践所产生的社会争议和社会效果来看，尽管其中确实有很多值得肯定的地方，但当下中国还并没有形成一个处理家庭问题的统一逻辑。因而各地法院在处理家庭问题时就会有所不同：有的试图回避法律制度的刚性要求转而通过柔性的、法官说理的方式来肯定家庭的伦理与道德，呵护法律的人性基础；有的却依旧固守“法律”与“情理”的二元对立，坚持“法理”与“道德”的分离性命题；有的已经开始小心翼翼地通过司法裁判来维护家庭的亲情伦理。 然而，尽管当下中国的法律实践在处理“家庭”问题上表现出方式的不统一，甚至是逻辑上的混乱，但其实这不仅反映出当下中国法律与亲情伦理、家庭道德之间关系的复杂性，也表明了转型中国家庭问题自身的现实性。正是因为此，我们就能够理解，为什么在法律实践的过程中，面对“法律”与“亲情伦理”或者“家庭道德”的两难，中国的法律人无论放弃掉那一方，都必然会受到严厉的指责。面对复杂的社会现实，单纯地强调“法律与亲情伦理”的关系或者“家庭”问题的任何一个方面，显然都无法为解决中国社会里的家庭问题找到妥恰之道。我们只有从整体的角度来认真对待中国的家庭问题，才能为当下中国的法律实践提供一个家庭法哲学的基础，进而重塑我们的法律实践。而这种整体性的思考，在我看来，又需要我们从更广阔的空间和意义上来反思，中国的家庭是如何成为一个需要法律认真对待的“问题”。三、被肢解掉的“家” 历史地来看，传统中国社会结构的基本原理是“家-国”一体；并且这种“家-国”一体的社会结构，不仅构成了传统中国法文化的民族形态和民族体系，而且逻辑地存在于传统中国法文化的实体之中。[15](P46)也就是说，“家-国”一体的社会结构及其在深层次上所关联着的伦理与道德，共同构成了传统中国法文化的价值资源，并促成了中国法理精神的成长。甚至在某种意义上我们可以说，包括法文化和法律文明在内的中国传统文化和文明之所以具有坚韧的绵延力和特别强大的凝聚力，以及对传统中国社会及其问题之所以具有独到的分析力和极强的解释力，其根本都在于此。 然而，在现代政治国家建设的过程中，特别是在建国初期，由于单方面地强调国家安全和新型经济社会制度的建构，强调国家力量对于经济发展的推动和对社会的改造与重整，不仅“家庭“逐渐从社会的中心走到了边缘，而且还一度被看成是现代政治国家建设中的阻碍性、甚至是落后的因素。为此，在新社会“塑造新人”的各项运动中，[16](P3)我们看到，不仅传统中国的家庭制度与结构性关系被看成是一种束缚人的自由、阻碍人的解放的因素，而且传统中国的家庭伦理与道德也被“新德治”、“新风尚”看成是一种“旧礼教”的残余进而需要改造、甚至彻底抛弃掉。伴随着中国的现代化，尤其是围绕着现代政治-国家建设的这一中心任务，我们就不难理解，为什么一直以来，人们会不遗余力地批判传统中国的家庭制度和家庭观念，同时又大规模的引进西方的家